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互联网广告监管执法若干问题探究(3)

来源:http://shanghaitoyexpo.com 责任编辑:ag88环亚国际 更新日期:2019-07-04 07:55

  由于互联网具有无限虚拟空间与无限链接的特性,互联网网站、网页及其他应用软件等互联网媒介上的信息是非常复杂的,既有商业广告信息,也有大量的非广告信息夹杂其中,广告监管中需要对互联网媒介上的信息属性作分析认定。

  在互联网广告时代前,商业广告与新闻报道曾是广告监管执法中一个难题。刚开始将广告主是否收取承担广告费用作为一个判定项目,后来由于结算方式的发达,使得从此广告费用承担角度去规避成为一个非常容易的事,以致2010年国家工商总局请示全国人大常委会法工委同意,认定只要是通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍商品经营者所推销的商品或者服务提供者所提供的服务的商业广告,无论是否有商品经营者或者服务提供者承担广告费用的事实,均由《广告法》调整。2015年4月修订《广告法》时干脆删除了第二条商业广告调整范围中“承担广告费用”之后,商业广告与信息报道的区别体现在:(1)二者的目的不同。商业广告是为了推销商品或者服务,信息报道是为了传播公众需要或者发布者观点观念的信息。(2)二者的呈现频次不同。新闻等信息报道常是新近发现的事实呈现,时间要求严格,不可能一条信息多日重复发布;而广告没有时间限制,总是反复发布。(3)二者的制作方式和责任主体不同。信息需笔者文责自负,新闻更需记者、编辑采编审定发表,并署名以示负责;而广告常是广告主提出要求,广告经营者设计制作、广告发布者发布。(4)二者的信息内容重点不同。信息报道一般不得详细介绍商品的情况,更不允许出现商品销售者的地址、联系方式等方便消费者联系商家的信息,而广告恰恰最乐意展示这些信息。为此,相关法规规章明确禁止新闻报道中各种联系方式,如:《医疗广告管理办法》规定“不得出现有关医疗机构的地址、联系方式等医疗广告内容”,《广播电视广告播出管理办法》规定“有关人物专访、企业专题报道等节目中不得含有地址和联系方式等内容”,《浙江省广告管理条例》“在新闻报道中标明商品生产者、销售者或者服务提供者的详细地址、邮编、电话、电子信箱、网址等联系方式的,应当认定为以新闻报道形式发布广告。”

  新修订的《反不正当竞争法》第八条第一款 “经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传,欺骗、误导消费者”规定与《广告法》第二十八条第一款“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的,构成虚假广告”高度重合,《反法》第二十条二款“经营者违反本法第八条规定,属于发布虚假广告的,依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚”规定,表明虚假广告也属于《反法》第八条规制的商业宣传范畴,只是符合广告特征的依照《广告法》处罚。因此,商业宣传应该是商业广告的上位概念,按照全国人工委及国家工商总局参与《反法》修订工作人员的解读,商业广告与商业宣传的区分主要在于是否通过“一定的媒介和形式”。通过广播、电视、电影、报纸、期刊、印刷品、互联网、户外广告等一定媒介和形式展示的即为商业广告,仅通过演示、说明、上门推销、宣传会、推介会等直接人际交流展现的信息属于依照《反法》处罚的商业宣传。作为互联网上的信息,都是通过互联网这一媒介展示、推送的,自然无法按此口径掌握区分的。且不管是《广告法》调整的商业广告信息还是《反法》调整的商业宣传信息,都具有宣传推销自己商品服务的目的指向性,对于电子商务平台、企业自己官网及自媒体之外的互联网媒介宣传信息中直接显示商家地址、联系方式的应当归类于商业广告。

  根据商业广告为商家的权利的广告理论、《消费者权益保护法》第二十条第一款“经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息,应当真实、全面,不得作虚假或者引人误解的宣传”及《互联网广告管理暂行办法》第三条第二款第四项“推销商品或者服务的商业性展示中的广告,法律、法规和规章规定经营者应当向消费者提供的信息的展示依照其规定”,凡是为满足消费者知情权等需要,依照法律法规规章规定,广告主应当展示的信息,即广告主履行标识、标注、表示、展示义务的信息不属于商业广告信息,这里的义务渊源还应该包括信息公开义务、合同履行义务、社会责任等义务,且现实中这部分互联网信息常常是消费者主动去查找过来看的信息。

  像企业官网、微信公众号上的企业简介、企业新闻、党建信息等信息,其主要目的不是给消费者看的,而是给自己员工及商业合作伙伴看的,这些信息没有主动推送给消费者,并且也与其推销自己商品服务的目的不是强联系的,应该视作商业宣传信息为妥。《中华人民共和国政府信息公开条例》第三十七条“教育、医疗卫生、计划生育、供水、供电、供气、供热、环保、公共交通等与人民群众利益密切相关的公共企事业单位在提供社会公共服务过程中制作、获取的信息的公开,参照本条例执行,具体办法由国务院有关主管部门或者机构制定。”《国家卫生计生委办公厅关于印发医院、计划生育技术服务机构等9类医疗卫生机构信息公开目录的通知》(国卫办政务发〔2015〕12号)医院需向社会公开医院概况、医院环境、行风建设、医疗服务、其他等五大类信息,并明确规定医院环境中的周边交通、行风建设、医疗服务等项目必须通过医院网站向社会公布,所以医疗机构官网上的此方面的信息应当归类于依法应当公开的信息,即使有违法违规情况出现也应当交由卫生计生部门处理。2008年《卫生部关于门诊病历登载医疗机构简介等不纳入医疗广告审查范围的批复》(卫医函〔2008〕127号)明确规定“医疗机构在门诊病历、内部期刊或本机构开设的网站中,登载本机构简介、专科特点、疾病防治知识以及专家门诊安排等内容暂不纳入医疗广告审查范围。医疗机构通过上述方式提供的信息应当真实准确,严禁以虚假信息欺骗误导患者。卫生行政部门对此应当加强指导和监督,发现存在《医疗广告管理办法》第七条第(二)、(三)、(四)、(五)、(六)、(七)、(八)项等情况的,应当责令改正,经责令改正仍不纠正的,按《医疗广告管理办法》第二十条予以处罚。”

  在互联网违法广告案件中,很大一部分案件是涉及违反《广告法》第九条第三项绝对化用语的案件,且举报投诉的互联网违法广告案件更以此类为多。《广告法》第九条第三项禁止用语的认定纷争本质是该条款规定的理解与解释问题,全国人大常委会、最高人民法院、国家工商总局等有权解释机关不作出正式的法律解释,非正式的学理解释必然就不会停止争论。

  《最高人民法院关于印发〈关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要〉的通知》(法[2004]96号)规定:“人民法院对于所适用的法律规范,一般按照其通常语义进行解释;有专业上的特殊涵义的,该涵义优先;语义不清楚或者有歧义的,可以根据上下文和立法宗旨、目的和原则等确定其涵义。”对法律规范解释的第一选择当然是文义解释,即“一般按照其通常语义进行解释”。从《广告法》第九条第三项条文乃至《广告法》全文规定上看,即使是客观真实的绝对化用语也禁止在广告中使用的。照此文义解释,已然经过相关国家机关依法认定、批准、赋予的涉及“国家级”“最高”“最佳”等用语的认定、批准、赋予项目,也不能说、不能广告宣传,这就有悖当事人对相关国家机关的信赖利益了,显然是文义解释出现了偏差,必须通过其他法律解释方法予以完善,以使得对《广告法》第九条第三项条文的法律解释符合法律的目的。

  国家工商总局广告监督管理司编著的《中华人民共和国广告法释义》指出:“广告应当真实、客观的介绍商品或者服务。在激烈竞争的商业社会,广告主希望树立商品与服务的‘最好’的形象,以此吸引消费者。但任何商品服务的优劣都是相对的,具有地域或者时间阶段的局限,在广告中使用最高级、利来国际旗舰版2015年7月下旬鸡...最佳等绝对化语言,违背事物不断发展变化的客观规律。例如即使曾经是最高级的技术,也可能在广告发布期间产生了更高级的技术。在广告中使用这样的词语,容易给消费者造成误导,同时也可能引起商家之间的不正当竞争。因此,本条明确禁止在广告中使用‘国家级’、‘最高级’、‘最佳’等用语。” 全国人大常委会法制工作委员会副主任朗胜主编的《中国人民共和国广告法释义》、全国人大常委会法制工作委员会经济法室编著(王清主编)的《中华人民共和国广告法解读》等著作也表达了相同观点,由此可见立法者禁止绝对化用语广告宣传的立足点在于其常常是不客观、不真实的,容易误导消费者,禁止的本质是要杜绝虚假,崇尚真实。如果不会误导消费者也就没有禁止的必要了,这应与《广告法》“广告应当真实”“广告不得含有虚假或者引人误解的内容,不得欺骗、误导消费者”的原则规定是相吻合的。

  自《广告法》实施以来,不少省级广告监管机关出台了指导意见对《广告法》第九条第三项禁止用语的认定作出规范,明示除《广告法》列举的“国家级”、“最高级”、“最佳”以及工商总局曾在个案批复中认定的“极品”、“顶级”、“第一品牌”等六个用语外,对其他用语是否构成《广告法》第九条第三项的禁止用语,均秉承审慎从严的原则依据个案情况进行认定。浙江省工商局出台指导文件明确规定:“通常所说的“绝对化用语”应规范表述为“《广告法》第九条第三项规定的禁止用语”。应注意根据广告所用词语及其与商品(服务)的指向关联度、广告内容、具体语境等综合判定。构成该规定禁止用语的,须同时具备以下条件:

  一是广告中含有“国家级”“最高级”“最佳”,以及其他与上述词语词义相同的用语。

  以下客观表述,不属于《广告法》第九条第三项规定禁止的情形:表示时空顺序的用语,明示为自我比较的程度分级用语,特定行业领域由相关标准认定的分级或已被公众广泛接受的分级用语,国家机关依法评定的奖项或称号。”

  从绝对化用语广告宣传的最终事实结果来看,无非有三种可能性:一是广告宣传的绝对化用语所描述指向的商品(含服务,下同)性能、功能等信息是属实的;二是广告宣传的绝对化用语所描述指向的商品性能、功能等信息与事实不符的;三是广告宣传的绝对化用语所描述指向的商品性能、功能等信息无法验证证实的。这里的第二种情形属于广告信息与实际不符,第三种情形属于广告信息无法验证,分别与《广告法》第二十八条第二款第二项、第三项的虚假广告情形竞合。可见,由于当事人弄虚作假等原因,绝对化用语广告会与虚假广告出现竞合现象,全国人大常委会法制工作委员会副主任朗胜主编的《中国人民共和国广告法释义》在第五十八条释义中讲到“需要注意的是,本法第二十八条对虚假广告的构成和具体情形作了规定,第五十五条对发布虚假广告的责任作了规定。发布广告既违反了本法第十六条至第十八条、第二十一条、第二十三条至第二十七条、第四十条第二款规定的特殊商品或者服务广告内容准则,同时又按照本法规定属于发布虚假广告的,在法律责任上出现竞合,在这种情形下,应当适用处罚较重的法律责任规定,即应当按照本法第五十五条关于发布虚假广告的法律责任的规定追究广告主以及有关的广告经营者、广告发布者的行政责任。”此释义的精神应当同样适用于《广告法》中其他法律条文竞合时的处理,该释义中没有提及《广告法》第五十五条与第五十七条法律责任竞合选择问题,恐怕是当时谁也没有注意到“国家级”“最高级”“最佳”的表述用语也有真假问题,第九条第三项禁止用语广告与虚假广告也会出现竞合问题。虽然《广告法》第九条第三项禁止用语的法律责任是“由工商行政管理部门责令停止发布广告,对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款,情节严重的,并可以吊销营业执照,由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请;对广告经营者、广告发布者,由工商行政管理部门没收广告费用,处二十万元以上一百万元以下的罚款,情节严重的,并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件”,这里罚款上限为一百万元;而虚假广告行为,在有广告费用的情况下,虽然起罚点为广告费用三倍以上,但由于按照广告费用的倍数处罚,当广告费用大额时罚款上限是没有具体数额限制的,超出一百万是很正常的,更重要的是虚假广告的法律责任除了行政处罚、民事责任之外,构成犯罪的,还需依法追究刑事责任的,尤其是《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》有关虚假广告案的立案追诉标准的这项规定——“虽未达到上述数额标准,但两年内因利用广告作虚假宣传,受过行政处罚二次以上,又利用广告作虚假宣传的”,使得虚假广告受行政处罚的次数构成直接的追诉条件。在法律责任承担上,刑事责任显然重于行政责任,当第九条第三项禁止用语广告与虚假广告发生竞合时,理应适用重责——即依照虚假广告论处,否则,按照现行的虚假广告案追诉立案标准,就可能出现因为没有按照虚假广告定案处罚,而使其逃避了刑事责任的追究。

  程序化购买经营模式的使用,一个相同内容的互联网广告投放到成千上万个互联网媒介上同时发布是再普遍不过的事了,如果这种模式发布的互联网广告违法,是应当认定为一个违法行为还是数个违法行为?

  与原《广告法》相比,新《广告法》在法律责任一章中明确界定了两年内有三次以上违法行为的即为从重情节,虽然工商总局广告司编著的《广告法释义》将此解读为:“在执法实践中,需要明确:两年内有三次以上违法行为,是指广告主两年内有三次(含三次)以上违反本法规定发布虚假广告而受到行政处罚或者刑事处罚的情况。”但最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(公通字[2010]23号,以下简称《规定(二)》)规定的其中一个追诉标准是:广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定,利用广告对商品或者服务作虚假宣传,虽未达到上述数额标准,但两年内因利用广告作虚假宣传,受过行政处罚二次以上,又利用广告作虚假宣传的。在实际执法中必然要执行《规定(二)》,遇到行政处罚二次以上、第三次又发布虚假广告的,自然就移送到公安机关,不再作行政处罚了,更别说刑事处罚二次以上、第三次又发布虚假广告的行为。如此,《广告法》规定的“两年内有三次以上违法行为”,只能是未达到刑事追诉标准的情形,即两年内有三次违法行为,被发现时未受过两次以上行政处罚的情形。由此来看,似乎应该作为数个违法行为认定,需要从重处罚。

  以互联网为媒介的广告,基本都是在数个网站、微信公众号等媒介上同时发布,根据以上结论来看,互联网广告如果违法就将被认定为数个违法广告行为。假如这种观点成立,则程序化购买模式发布广告将面临灭顶之灾,因为所有的程序化购买广告都是同时在多个网站投放,一旦违法,就将是严重情形。

  从一般法律归责原则来说,除严格责任外,一般法律责任的构成要件中都有主观要件,即行为人应有主观上的过错,才追究其法律责任。在行政违法行为责任规定中,法律条文虽然未直接表述当事人发生的违法行为应有主观上的过错,但都是推定当事人存在主观过错,《广告法》自然也不例外,其第五十五条、五十八条、五十九条更是明确规定广告经营者、广告发布者只在“明知或者应知”情况下才承担行政违法责任,对广告主则推定其具有主观过错,事实上许多广告主也往往对其违法广告具有明知情节。

  在数个网站发布相同内容的违法广告,��Ӣ���ٰ���,虽然客观方面有多个违法行为表现,但其主观过错仅是一个,对于这种情形,应当从主观要件构成上去分析违法行为的构成个数,否则就有违《行政处罚法》的规定。此外,《广告法》在法律责任条款中做了如下表述:“有下列行为之一的,由工商行政管理部门……”,这里的“行为”,明确的是行为属性种类,而非具体违法行为个数。《行政处罚法》第二十四条规定“对当事人的同一个违法行为,不得给予两次以上罚款的行政处罚。”因此,对于只有一个主观过错的广告发布违法行为,应当按照一个违法行为来认定,对于其在多个网站、媒介上的发布情形,可以作为行政处罚裁量时的酌定情节考虑,而按照广告费用倍数进行裁量处罚时,则已将在多个媒体、媒介发布的情节包含进去了。

  工商总局工商广字【2008】89号答复,是在当时互联网广告尚未成熟的条件下作出的,并且废止该答复的《工商总局关于公布政策性文件清理结果的公告》(工商办字【2016】98号)明示的理由是“废止失效了一批不利于‘稳增长、促改革、调结构、惠民生’的政策性文件”,因此如果再按此答复精神执行,显然不合时宜。

  现在,互联网广告已经占据我国广告市场份额的半壁江山之余,我们对广告监管的理念、方式、方法,也必须与时俱进,才能跟上这互联网时代发展的步伐。另外广告线上线下应当一体化监管,适用相同的规则,否则就会导致线上线下企业的不公平竞争。原有因应传统媒体的监管理念、方法、方式必须加以改变,调整完善监管规则,以适应互联网广告的发展,才可以促进互联网广告的发展,同时顺应规则调整,也应给传统媒体广告以同样的发展环境,因为不论是广告主、广告经营者,还是广告发布者,他们之中的绝大多数属于中小微企业,而正是他们,吸纳了我们社会的绝大多数就业人员,为社会的发展发挥着举足轻重的作用。

  广告费用,顾名思义就是广告主承担的因广告设计、制作、代理、代言、发布等广告活动所支出或将支出的全部费用。广告经营者的广告费用,则是其为广告主从事广告设计、制作、代理服务所获取的全部收入或者与广告主约定的将获得的全部收入。广告发布者的广告费用就是其为广告主发布广告所获得全部收入或者约定将获得的全部收入。广告经营者、发布者为该广告附带提供其他服务的,则应将该服务费归入其广告费用合并计算。广告代言人如果违法代言,其代言收入在《广告法》中界定为违法所得。

  虽然修订后的《广告法》与1994年《广告法》均要求广告经营者广告发布者公布收费标准和收费办法,并设定对于当事人未公布收费标准和收费办法的,由价格主管部门责令改正,可以处五万元以下的罚款。但在执法实践中,广告费用与公布的收费标准和收费办法往往并不一致,存在“无法计算”或者“明显偏低”的现象,成为违法者规避惩罚、减轻违法成本的手段。与1994年《广告法》中对虚假广告罚款实行倍数罚相比,修订后《广告法》对罚款方式进行了较大的调整,对广告费用“无法计算”或者“明显偏低”两种特殊情形实行定额罚,而且罚款数额在十万、二十万元以上,彰显了严厉惩处虚假广告的决心。《广告法》第五十五条、第五十八条均涉及广告费用“无法计算”或者“明显偏低”,可以按下列情形理解处理:

  1.广告费用“无法计算”的,主要是指部分违法主体主观放意隐满、销毁、拒不提供有效的广告合同、凯发娱乐发票等证据,工商部门在执法过程中无法查清广告费用的情形。此外,在广告主利用自媒体形态发布广告时,如企业利用自己自设的网站从事广告宣传,此时也属于广告费用难以计算的情况。

  2.广告费用“明显偏低”的情形。根据《广告法》规定,广告发布者应当公布媒体广告刊例价。如果当事人虚报、瞒报广告费用,提供伪造、变造的合同、发票等材料,使广告费用明显低于该媒体一贯的广告刊例价和正常折扣比例,可以认定为广告费用“明显偏低”。同时,要注意媒体在实际经营中由于经营水平、媒介影响力存在差异,有时会在刊例价的基础上以一定折扣比例给予广告主优惠,对于媒体正常的让利折扣,不应认定为广告费用“明显偏低”。在案件调查中,如果当事人主张其广告费用为真实费用,符合正常折扣比例的,可以要求其举证证明。

  应该说任何一则广告都是有广告费用产生的,即使是广告主利用自媒体发布广告时,如企业利用自己自设的网站从事广告宣传,也是需要雇人从事广告文案写作、设计,网站也是需要人员常年维护的,这些都是需要费用支出的。互联网广告费用包括但不限于以下的表现形式:广告(网页)的设计、制作费,广告代理费,广告发布费,网站推广费用(含搜索引擎推广费),网站域名使用费,网络服务器建设及维护费用。只是这些费用支出是用于整个网站日常营运的,此种情形下如果仅是其中一则二则广告宣传违法的,广告费用如何分摊是非常难以计算的。但“难以计算”与“无法计算”并不是一回事,二者还是有些差别的。“难以计算”是计算的难度很大,但还是有计算的可能;而“无法计算”则是根本就没有办法计算的意思。对于当事人来说,“难以计算”不是他的责任,“无法计算”才有他的责任,因为《广告法》第四十九条第一款第三项规定工商行政管理部门履行广告监督管理职责,可以要求涉嫌违法当事人限期提供有关证明文件,第五十一条规定“工商行政管理部门依照本法规定行使职权,当事人应当协助、配合,不得拒绝、阻挠。”当事人故意不提供证明广告费用材料,或提供虚假的广告费用材料致使广告费用无法计算的,属于广告费用无法计算情形。广告主在自有或拥有合法使用权的互联网媒介上发布广告或自行设计、制作发布广告的,一般的情况下广告费用非常难以计算或者产生的广告费用非常少,甚至不产生广告费用,实践中可认定为广告费用无法计算情形;当事人提供有效证明广告费用材料的,按实际计算。但由于《广告法》对无法计算广告费用设定的定额罚起点较高,而互联网广告的实际费用成本又往往是比较低的,似有不完全符合《行政处罚法》过罚相当原则之精神,广告监管机构在责令涉嫌违法当事人限期提供有关广告费用证明文件时务必做到程序周全到位,不留纰漏,尽可能多给些时间让当事人收集整理广告费用的证据证明材料,以充分体现程序正义。广告费用明显偏低情形的认定,须以相同或类似广告为基础对比分析,当事人提供虚假材料,使广告费用明显低于其一贯刊例价和正常折扣比例的,可认定为广告费用明显偏低。当事人能举证证明其实际执行的广告费用标准,由于正常让利而低于刊例价的,不应认定为广告费用明显偏低。

  (本文系为中国政法大学出版社出版,刘双舟、杨乐主编的《互联网广告法律问题研究》撰写的文稿,经主编首肯,在此刊发,有所改编,请各位批评指正。共分四次刊发,今为第三部分。)返回搜狐,查看更多

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